Felipe Asensi[1]

Existe uma representação cada vez mais presente no Brasil de que os usuários dos sistemas de saúde são tradeoffs. Nada mais falacioso do que isto! Trata-se de uma representação que tem se constituído a partir do Estado e, principalmente, dos juristas. Especialmente entre os juristas, o debate acerca da relação entre direitos e custos econômicos tem crescido e, inclusive, tem sido objeto de defesa do Estado em diversas ações judiciais. Embora reconhecendo a existência de direitos previstos constitucionalmente, condiciona a sua efetivação à possibilidade econômica do Estado de custear seu regular exercício. Em geral, as reflexões sobre os custos dos direitos incorporam as seguintes tendências: a) pensam os titulares de direitos como consumidores; b) associam os direitos à mera prestação de serviços; c) associam o dever jurídico do Estado em implementar direitos como um dever contratual (e privado); d) admitem que os direitos têm custos e, por isso, seria possível a sua restrição.

Trata-se de uma perspectiva associada ao campo que se convencionou chamar de Law and Economics, com forte influência norte-americana. Esta perspectiva busca articular em suas discussões tanto economistas (Coase, Becker, etc) quanto juristas (Posner, Calabresi, Bobbit, Sunstein, Friedman, Holmes, etc). É comum esta abordagem na formulação de decisões judiciais e na configuração de políticas públicas diversas nos Estados Unidos, influindo decisivamente na forma pela qual se efetivam os direitos. Basicamente, tal perspectiva pode ser pensada de duas formas: a) no âmbito do direito privado, em que desempenha papel decisivo na questão dos custos de transação, taxas, impostos, cláusulas contratuais, etc e; b) no âmbito do direito público, em que desempenha papel decisivo na alocação de recursos para a efetivação de direitos garantidos constitucionalmente.

Um dos aspectos da introdução da economia para pensar os direitos consiste na defesa de que o Estado não se sacrifica pelo indivíduo, mas sim o inverso. Termos como cidadania responsável, autonomia prudente e conseqüencialismo distributivo ganham relevo. Assim, segundo esta perspectiva, o desafio da efetivação dos direitos no mundo contemporâneo se refere ao problema de quem vai sofrer no mundo. Nas palavras de Guido Calabresi e Phillip Bobbit: “nós não podemos saber por que o mundo sofre. Mas nós podemos saber como o mundo decide que o sofrimento será atribuído a algumas pessoas e não a outras”[2] . Toda decisão, portanto, passa a envolver escolhas trágicas e o efeito disso é a existência de tradeoffs no momento da efetivação de direitos. Escolher tragicamente envolve estabelecer um critério de decisão para a escolha que, ao considerar os diversos direitos, indique justamente aqueles que receberão maior aporte de recursos e políticas e, dentro de cada direito, quais dimensões devem ser priorizadas.

Segundo esta perspectiva, toda decisão implica um tradeoff, configura-se uma situação em que os direitos são efetivados de forma distinta, em momentos distintos, por justificações distintas e por contextos político-econômicos distintos. Uma vez que a lógica da política pública implica escolhas para a alocação de recursos, todo esforço de efetivação de direitos se apresenta como imperfeito, pois exige a seleção e a decisão, isto é, a ideia de usuários como tradeoffs.

Assim, os direitos são imperfeitamente efetivados e, ainda mais, insuficientemente satisfeitos. Isto vem acompanhado de argumentos jurídicos de restrição de direitos, tais como o mínimo existencial e reserva do possível. Num breve exame de ações judiciais, é possível observar que, embora reconhecendo a existência de direitos previstos constitucionalmente, o Estado busca, com freqüência, condicionar a sua efetivação à possibilidade econômica de custear o seu regular exercício.

A idéia de mínimo existencial seria “o conjunto formado por uma seleção desses direitos [sociais, econômicos e culturais], tendo em vista principalmente sua essencialidade”[3] . Assim, seria o patamar mínimo sob o qual se fundamentam os direitos essenciais de uma vida digna, tais como a saúde, educação, etc. Este mínimo existencial recebe na atual Constituição uma forte proteção, uma vez que se configura como fator necessário para a consecução da dignidade da pessoa humana e núcleo do qual se originam os direitos fundamentais.

Nesse sentido, e, do entendimento de que toda pessoa é um fim em si mesmo, este argumento deduz que ninguém pode ser sacrificado como meio para a consecução de metas coletivas, devendo ter, no decurso de sua vida, possibilidade de vivenciá-la de forma digna. A função do Estado seria a efetivação dos direitos fundamentais, de modo que, diante da escassez de recursos, seja constituído um mínimo intangível pelo Estado que deve ser efetivado. Esse mínimo seria exigível do Estado, enquanto o que não compor tal mínimo somente deveria ser satisfeito quando houvesse disponibilidade de recursos estatais.

A idéia de reserva do possível, por sua vez, decorre da realidade da limitação orçamentária estatal, em face das ilimitadas demandas pela efetivação dos direitos, sobretudo no caso da saúde. Trata-se de uma escolha trágica, na medida em que, de um lado, as normas constitucionais possuem efetividade, mas, de outro, existe a impossibilidade fática, eis que os recursos estatais possuem limitação. E, diante da impossibilidade de efetivar plenamente todos os direitos sociais e coletivos, o Estado, na prática, escolhe e seleciona quais setores da saúde contemplar e dedicar maior aporte de recursos. Quanto aos setores e rubricas não selecionados, se aplicaria a idéia de reserva do possível como um argumento econômico que justificaria a ausência de tais recursos.

As idéias de reserva do possível e mínimo existencial, quando pensadas de forma articulada, podem produzir alguns problemas sérios para a efetivação do direito à saúde. De fato, observa-se a pouca proeminência do usuário na definição dos critérios de aplicação dos recursos em saúde, além de revelar que a construção de tais critérios é definida muito mais pelas instituições estatais do que pela sociedade civil.

Em verdade, estes argumentos restritivos só reforçam a ideia do usuário do sistema público de saúde como um tradeoff. Presentes em petições, julgados, livros e artigos, estes argumentos não passam de uma miragem! Não há respaldo constitucional para estes argumentos, “especialmente porque não se pode afirmar, de modo algum, que a lógica constitucional seja de restrição de direitos ou de políticas públicas”[4] . Como um “mantra”, a representação de usuários como tradeoffs tem sido equivocadamente propagada para causar um cenário de desobrigação do Estado em matéria de saúde, sem qualquer dado concreto sobre a escassez de recursos ou sobre a adequação da alocação.

[1]Advogado e Professor de Direito Sanitário da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas (FGV DIREITO RIO). Autor do livro “Direito à saúde” (Ed. Juruá, 2013).

[2]CALABRESI, Guido & BOBBIT, Phillip. Tragic choices. New York: W.W. Norton, 1978, p. 17

[3]BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 14

[4]ASENSI, F. D. Reserva do possível e senso comum. Correio Forense, 24/06/13